Ustawodawca daje podatnikom dokonującym dostawy budynków, budowli lub ich części, spełniającej przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku VAT określonego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT możliwość rezygnacji z tego zwolnienia i opodatkowania transakcji właściwą stawką podatku VAT. Jednak czy będzie to możliwe w przypadku wycofania nieruchomości z majątku spółki jawnej do majątku osobistego wspólnika spółki?
Z treści przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu VAT jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie (za wynagrodzeniem). Jednocześnie ustawodawca zrównał niektóre dostawy towarów i świadczenia usług wykonywane nieodpłatne z odpłatną dostawą towarów i odpłatnym świadczeniem usług, a więc z czynnościami, które podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT.
Z treści art. 7 ust. 2 ustawy wynika, że dostawą towarów są także niektóre nieodpłatne przekazania towarów. Z podlegającą opodatkowaniu dostawą zrównane zostało przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia oraz przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny, pod warunkiem że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części.
Z powyższego wynika więc, iż opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów oraz nieodpłatna czynność z nią zrównana po spełnieniu warunków zawartych w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, tj. jeżeli:
1. dokonującym nieodpłatnego przekazania jest podatnik VAT,
2. przekazane przez podatnika towary należą do jego przedsiębiorstwa,
3. przedmiotem nieodpłatnego przekazania jest towar, w stosunku do którego podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy jego nabyciu.
W tym miejscu należy wskazać, że dokonywana czynność, która podlega opodatkowaniu podatkiem VAT, może być opodatkowana tym podatkiem, albo może korzystać ze zwolnienia.
Zakres i zasady zwolnienia od podatku VAT zostały określone m.in. w art. 43 ustawy. Zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz gdy pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.
Ustawodawca art. 43 ust. 10 i 11 ustawy o VAT umożliwia podatnikom, dokonującym dostaw budynków, budowli lub ich części, spełniających przesłanki do korzystania ze zwolnienia od podatku wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy – po spełnieniu określonych warunków – rezygnację ze zwolnienia i wybór opodatkowania transakcji właściwą stawką podatku VAT.
Należy zauważyć, że nie w każdej sytuacji art. 43 ust. 10 i 11 ustawy znajdzie jednak zastosowanie. Możliwość rezygnacji z omawianego zwolnienia występuje w przypadku sprzedaży nieruchomości, nie zaś czynności polegającej na wycofaniu nieruchomości z majątku spółki jawnej na cele osobiste jej wspólnika. Jak wskazuje Dyrektor KIS w wydawanych interpretacjach, możliwość zastosowania zwolnienia od podatku dotyczy czynności dokonanej przez spółkę polegającej na wycofaniu nieruchomości z jej majątku na cele osobiste wspólnika a nie do sprzedaży tej nieruchomości wspólnikowi jako innemu podmiotowi gospodarczemu. W takim przypadku nie są spełnione warunki wynikające z przepisów art. 43 ust. 10 i 11 ustawy – wspólnik nie otrzymuje nieruchomości od spółki jako czynny zarejestrowany podatnik VAT lecz nieruchomość ta jest przekazywana do jego majątku prywatnego.